Selon le Conseil d’Etat, l’absence de clause de révision des prix dans un marché public de fournitures, alors même que le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, n’entraîne pas la nullité du contrat. Le juge tient compte des fautes de l’acheteur pour moduler les pénalités infligées au titulaire.
Dans sa décision du 15 juillet 2025 n°494073 Société nouvelle laiterie de la montagne, le Conseil d’État apporte deux précisions distinctes concernant les moyens susceptibles de conduire à la nullité du contrat et le régime des pénalités contractuelles.
Conformément à sa jurisprudence Béziers I (CE, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n°304802), « lorsque les parties soumettent au juge un litige relatif à l’exécution du contrat qui les lie, il incombe en principe à celui-ci, eu égard à l’exigence de loyauté des relations contractuelles, de faire application du contrat ; que, toutefois, dans le cas seulement où il constate une irrégularité invoquée par une partie ou relevée d’office par lui, tenant au caractère illicite du contenu du contrat ou à un vice d’une particulière gravité relatif notamment aux conditions dans lesquelles les parties ont donné leur consentement, il doit écarter le contrat et ne peut régler le litige sur le terrain contractuel. » En l’espèce, le Conseil d’État a dû déterminer si l’absence de clause de révision des prix conférait un caractère illicite au contenu du contrat, de sorte que le juge doive écarter l’application du contrat pour résoudre le litige.
En effet, conformément à l’article R. 2112-14 du code de la commande publique, « les marchés d’une durée d’exécution supérieure à trois mois, nécessitant, pour leur réalisation, le recours à une part importante de fournitures, notamment de matières premières dont le prix est directement affecté par les fluctuations des cours mondiaux, comportent une clause de révision des prix ».
Le Conseil d’État rappelle que le contenu du contrat est entaché d’illicéité lorsque celle-ci résulte de l’illicéité même de son objet (CE, 9 novembre 2018, Sté Cerba, n°420654 ) ou lorsqu’il comporte une clause illégale indivisible du reste du contrat (CE, 3 avril 2024, Société Victor Hugo 21, n°472476). En l’espèce, il a jugé que le contenu du contrat n’était pas illicite, la clause de révision des prix étant divisible du reste du contrat.
Par ailleurs, le Conseil d’État considère que le refus de la personne publique de modifier le marché, alors même qu’aucune clause de révision n’était prévue au contrat, est de nature à atténuer la gravité de l’inexécution du contrat par le cocontractant, justifiant ainsi la modération des pénalités qui lui sont appliquées.
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